의대 증원 등 이슈와 관련하여 정부와 의료계의 강대강 대치가 이어지고 있는 가운데 전공의들의 퇴사가 이어지고 있습니다.
아래에서는 수련병원을 퇴사한 전공의를 의료법위반죄 및 형법상 업무방해죄로 처벌할 수 있는지에 대하여 개인적으로 검토해 본 내용을 공유해 보고자 합니다. (퇴사에는 사직 및 계약기간 만료에 따른 재계약 거절을 포함합니다.)

1. 퇴사한 전공의를 의료법위반죄로 처벌할 수 있는지 여부
1.1. 의료인이 의료법상 업무개시명령위반에 따른 벌칙을 받기 위해서는 의료법 제59조 제2항에 따른 업무개시명령이 존재해야 하고, 이를 정당한 사유없이 거부해야 합니다. (의료법 제88조 제1호, 제59조 제3항)
1.2. 보건복지부장관 등(이하 편의상 ‘정부’라 합니다)이 의료인에게 의료법 제59조 제2항에 따른 업무개시명령을 하기 위해서는 의료인이 정당한 사유 없이 진료를 중단하여 환자 진료에 막대한 지장을 초래하거나 초래할 우려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 합니다. (의료법 제59조 제2항) 즉, 업무개시명령은 의료인이 <진료를 중단>할 것을 그 요건으로 하고 있습니다.
1.3. 의료기관에서 근무하지 않는 의사는 진료를 할 수 없으므로, 의료기관에서 근무하지 않는 의사에 대해서는 의료법 제59조 제2항에 따른 업무개시명령을 하더라도 <진료 중단> 요건이 충족되지 않아 무효로 인정될 가능성이 높다고 생각됩니다.
1.4. 반면 업무개시명령은 근로관계를 전제로 하지 않으므로 근로관계 종료 여부와 상관없이 유효하다는 의견이 있을 수 있고, 이에 대하여는 근로관계가 종료되었기 때문에 업무개시명령을 거부할 정당한 사유가 있다는 논리도 가능해 보입니다.
1.5. 결론적으로, 제 생각에는 퇴사한 전공의는 의료법위반죄로 처벌할 수는 없다고 생각됩니다. (물론 정부는 퇴사한 전공의에 대한 업무개시명령이 무효로 인정될 가능성이 높다는 점과는 별개로 의료 공백 최소화를 위한 목표 달성을 위하여 업무개시명령을 내릴 것으로 예상됩니다.)
1.6. 참고로, (업무개시명령과 달리) 진료유지명령 등은 의료법 제59조 제1항에 따른 명령으로 이해되는 바, <진료 중단>을 요건으로 하지는 않지만, 대신 위반하더라도 의료법위반죄로 처벌되지도 않습니다. (의료법 제88조 제1호에서는 제59조 제3항만 처벌하고 있습니다.)
1.7. 추가로, 병원이 전공의의 사직을수리하지 않는 이상 사직서를 제출하는 것만으로는 곧바로 사직의 효력이 발생하지는 않습니다. 사직의 효력이 발생하지 않은 전공의는 본 글에서 논하는 <퇴사한 전공의>에 포섭되지 않습니다.

2. 퇴사한 전공의를 형법상 업무방해죄로 처벌할 수 있는지 여부
2.1. 전공의들의 집단 퇴사가 형법 제314조(업무방해) 제1항의 <위력>에 해당하는지 여부가 쟁점입니다. 전공의의 개별적인 퇴사는 업무방해죄가 될 수 없습니다. (사실 <집단 퇴사>라는 단어부터가 가치중립적이지는 않지만, 아래에서는 시기적으로 겹치는 전공의들의 퇴사를 집단 퇴사라고 정의하겠습니다.)
2.2. 업무방해죄와 관련된 법원의 입장을 살펴보면, 직업선택의 자유 안에는 당연히 직업이탈의 자유도 포함되므로, 단순히 집단적으로 퇴사함으로써 근로의 제공을 거부하여 사용자의 정상적인 업무운영을 저해하고 손해를 발생하게 한 행위가 당연히 업무방해죄의 ‘위력’에 해당한다고 보지는 않습니다. 다만, 근로자들의 집단 퇴사로 인한 근로제공 거부가 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하여 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압•혼란되었다고 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 업무방해죄의 위력에 해당할 수 있다고 봅니다. (서울고법 2011노233)
2.3. 헌법상의 가치인 직업선택의 자유 등을 고려할 때 법원이 (근로계약기간 중 노무제공 거부와는 달리) 근로계약을 종료함으로써 더 이상 노무제공을 하지 않는 행위를 업무방해죄로 인정하기 위해서는 더욱 엄격히 따져 볼 것으로 생각됩니다.
2.4. 또한 현실적으로 전공의가 없으면 병원이 제대로 돌아가지 않는다고 하더라도, 엄연히 전공의는 병원에서 수련을 받는 의사에 불과한데, 전공의들이 집단 퇴사하였다고 하여 이를 병원의 사업계속에 관한 자유의사가 제압되었다고 볼 정도로 특별한 사정에 해당한다고 인정하기에도 부족해 보입니다.
2.5. 전공의로서는 당장 내년부터 의대 입학생이 기존 3,000명에서 5,000명으로 증원된다는 정부 발표를 듣고 당연히 현실에 대한 실망감이나 미래에 대한 불안감을 느낄 수밖에 없을 것입니다. 그렇다면 전공의가 다른 진로 모색이나 휴식 등 개인적인 사유로 퇴사를 하는 경우도 있을 수 있으므로, 단지 다른 전공의들의 퇴사 시기와 겹친다는 사정만으로 전공의의 퇴사를 업무방해죄의 위력에 해당한다고 쉽게 단정짓기도 어려워 보입니다.
2.6. 정리하자면, 전공의들의 집단 퇴사가 형법상 업무방해죄로 처벌할 수 있는지는 구체적인 사정에 따라 결론이 다를 수 있겠지만, 결코 처벌이 용이해 보이지는 않습니다. (정부는 강대강 대치가 이어진다면 퇴사한 전공의를 업무방해죄로 고발할 것으로 예상됩니다.)