http://media.daum.net/society/others/newsview?newsid=20160216180251969


국가배상이란 공무원의 불법행위를 이유로 국가에 손해배상을 청구하는 제도입니다.
이 사건에선 박정희 대통령의 긴급조치권 행사가 '공무원의 불법행위'에 해당하는지가 쟁점이 되었습니다.
이에 관해서 작년 3월에 이런 대법원 판결이 나왔던 적이 있습니다.


긴급조치 제9호는 그 발령의 근거가 된 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여하였을 뿐만 아니라, 민주주의의 본질적 요소이자 유신헌법과 현행 헌법이 규정한 표현의 자유, 영장주의와 신체의 자유, 주거의 자유, 청원권, 학문의 자유를 심각하게 제한함으로써 국민의 기본권을 침해한 것이므로 위헌·무효이다.
그러나 긴급조치 제9호가 사후적으로 법원에서 위헌·무효로 선언되었다고 하더라도, [유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니]므로, 대통령의 이러한 권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고는 볼 수 없다.
(대법원 2015.03.26. 선고 2012다48824 판결)


이미 대법원은 긴급조치가 위헌, 무효라도 그에 따른 수사나 재판이 국가배상책임을 구성하지 않는다고 판단한 바 있었습니다.
(대법원 2014.10.27 선고 2013다217962 판결)
이 경우에는 수사기관이나 법원에 고의나 과실이 있다고 보기 어렵다는 점이 주된 논점이라면
위 긴급조치권 판결의 경우는 긴급조치권이 통치행위라는 것이 주된 논점이 된 것입니다.
어느 경우든 대법원은 긴급조치가 위헌이라고 판단을 하고서도 그에 대한 국가의 책임을 인정하는데 소극적인 태도를 취한 것입니다.

전에도 썼지만 긴급조치에 따른 수사나 재판을 면책해준 데는 나름의 타당성이 있다고 생각합니다.
쉽게 설명하면 그런 판결의 부작용이 클 수 있습니다.

하지만 통치행위란 것은 '고도의 정치성'이 있어 '사법심사를 자제'해야 할 국가작용을 가리키는 건데
통치행위인지 아닌지 판단하는 과정은 결국 그 자체로 법원이 존중해줄 가치있는 행위인지 아닌지를 판단하는 과정이 되는 것입니다.
한마디로 긴급조치가 위헌무효인데, 그게 다시 통치행위라고 보는 건 뭔가 앞뒤가 맞지 않습니다.
(아무래도 대법원이 긴급조치를 위헌판단한 2011초기689 결정이 위헌여부 판단을 유신헌법 기준으로 해야 한다고 판단한게 이런 어이없는 파급효과를 만들어낸 게 아닌가 싶기도 합니다.)


그런 경위로 위 2012다48824 판결의 원심(대전지법)을 비롯해서 많은 사실심 법원 판결들이
긴급조치 자체가 국가배상의 요건이 되는 공무원의 불법행위에 해당한다는 취지로 판단하고 있는 것 같습니다.
링크의 기사에 의하면 심지어 작년 3월 대법원 판결이 나온 후로만도 두 건이 나온 셈입니다.
(기사에선 세번이라고 했는데 그중 한번은 작년 2월, 즉 대법 판결 전에 선고된 건입니다.)

개인적인 의견으론 이건 대법원이 기존의 판례를 변경해야 한다고 생각하는데
문제라면 이 부분에 대한 판례변경은 박정희의 불법행위를 직접 인정하는 의미가 있다는 것입니다.
한마디로 각하께서 몹시 노여워하실 것입니다.
만약 각하 임기중에 이런 판례변경을 대법원 전원합의체 거쳐가며 요란스럽게 해버리면
아마 상고법원 추진이 물건너간다든가 하는 일이 벌어질 것 같습니다.

대법원이 판례변경을 고려하더라도 적어도 다음 대선 끝나고 나서나 상황 봐가면서 할 것 같습니다.
물론 판례변경 안할 가능성이 가장 높겠죠.