1. 사안의 개요

지난 2월 16일 일간스포츠는 프로듀스 101일 출연계약서를 입수하여
이 계약서가 불공정조항으로 점철되어 있었음을 지적하는 보도를 하였던 바 있습니다.
(http://isplus.live.joins.com/news/article/article.asp?total_id=19574426&cloc=)

이중 특히 많은 비판을 받았던 것은 소위 면책조항입니다.


제7조 제13항
['을' 및 '병'은 프로그램의 제작 및 방송을 위하여 본인의 초상 및 음성 등이 포함된 촬영 분을 편집, 변경, 커트, 재배치, 채택, 자막(OAP), 개정 또는 수정한 내용 및 방송 이후 시청자, 네티즌 등의 반응, 시청 소감 등 일체의 결과 및 영향에 대해서 명예훼손 등 어떠한 사유로도 본인 및 제 3자가 '갑'에게 이의나 민형사상 법적 청구(방송금지 가처분, 언론중재위 청구 등 포함)를 제기할 수 없다']


* 참고로 위 계약서 상 '갑'은 엠넷, '을'은 기획사, '병'은 연습생입니다.


그런데 이런 조항이 법적으로 유효한지는 검토를 요합니다.



2. 위 계약서의 성격: 약관

계약이 효력을 잃을 수 있는 여러가지 사유가 있는데 그 중 하나가 강행규정 위반입니다.
소위 '약관의 규제의 관한 법률'(이하 '약관규제법')이 대표적인 예인데 위 법의 6조~14조에 위반한 계약은 무효입니다.
이때 정확히는 약관규제법에 반하는 부분만 무효가 되고 나머지는 유효하게 살아남는 것이 원칙입니다.


약관규제법 2조 1호는 '약관'을 이렇게 정의하고 있습니다.


[그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용]


이 사건 계약서는 언뜻 보기에도 엠넷 측이 일방적으로 작성해서 기획사와 연습생 측에 내밀었을 것이 명백하므로
논란의 여지 없이 약관에 해당한다고 볼 수 있습니다.
뻔히 101명의 출연자와 기획사가 대동소이한 내용의 계약서를 받아들었을 것이고
엠넷 스스로가 '이 사건 계약 내용은 범용적인 것'이라는 해명을 한 것도 좋은 증거입니다.

다만 일방이 계약내용을 작성했더라도
그 내용에 관하여 상대방이 개별교섭을 하여 충분한 검토를 한 끝에 그 내용을 받아들인 것이라면
그 부분 조항은 약관에 해당하지 않게 됩니다.
여기서 충분한 검토란 '그 내용을 변경할 가능성이 있었다고 인정될 정도'를 말하는 것입니다.(대법원 2013다23891 판결 참조)

이 사건 약정 중 특히 수익분배에 관한 부분은
구체적 교섭이 이뤄진 정황이 인정될 경우 약관으로서의 성격이 부정될 수도 있습니다.
그랬을 가능성이 거의 없는 나머지 조항들은 약관으로서의 성격이 인정된다고 봐도 무방합니다.



3. 이 사건 면책약정의 약관규제법 위반 여부

가. 위 약정의 성격: 채무면제약정 및 부제소특약
위 약정은 실체법적으론 촬영분 편집등에 대한 엠넷의 민사책임을 면제하기로 하는 약정이며
절차법적으로는 소송을 못거는 부분은 부제소특약이고
방송금지가처분을 못한다는 부분은 부집행특약, 언론중재위 조정신청을 못한다는 건 불조정특약 정도로 정리할 수 있습니다.

나. 채무면제약정 부분
채무면제약정 부분은 약관규제법 제7조 제1호에 비추어
엠넷의 고의, 중과실책임을 면제하는 부분은 확실하게 무효에 해당합니다.
그런데 통상 명예, 초상 등 인격권침해는 고의 불법행위가 아닐 경우가 거의 없습니다.
즉 경과실 부분만 살아남는다는 것은 실질적으로 아무 실익이 없습니다.

다. 부제소특약 등등
(1) 약관규제법 위반 부분
약관규제법 제14조 제1호는 고객에게 부당하게 불리한 소송금지조항은 무효라고 규정합니다.
그리고 약관규제법 소관부서인 공정거래위는 '사유를 불문하고 일체의 민 ·형사상 책임을 묻지 못하도록 한 조항'을 그 예로 들고 있습니다.
한마디로 이 사건 계약서 중 부제소특약 등 부분은 약관규제법 제14조 제1호에 반해 무효라 볼 것입니다.
부집행특약, 불조정특약 같은 것도 넓게 보면 위 약관규제법 제14조 제1호의 소송금지조항의 적용대상이거나
약관규제법 제6조 제2항 제1호에 반하는 '고객에게 부당하게 불리한 약정'이라고 볼 수 있습니다.
(일반조항인 약관규제법 제6조의 해석에는 제7조~제14조가 금지하는 것들과의 체계적 조화를 고려해야 하므로)

(2) 부제소특약의 유효요건 흠결
한편 종래 대법원은 약관규제법 적용여부와 무관하게 부제소합의의 유효요건으로
1) 법률관계 특정 2) 처분가능성 3) 예견가능한 내용일 것을 제시했던 바 있습니다.(대법원 98다63988 판결 참조)

이중 처분가능성은 강행규정에 의해 처분할 수 없는 권리에 관한 경우에도 적용되는 것인데
이 사건 부제소특약이 약관규제법 위반이라면, 바로 그 사유로 부제소합의의 유효요건인 처분가능성도 없다고 볼 수 있습니다.
그 점에서도 이 부분 부제소특약 등을 무효로 볼 수 있습니다.

덤으로 위 조항이 부제소특약의 나머지 요건을 갖추고 있는지도 문제되는데
사실 위 약정은 마치 은행이 사용하는 '한정근저당' 약정처럼
출연분 편집등과 관련된 법률관계로부터 발생하는 채무 전체를 객체로 삼고 있습니다.
(참고로 근저당권은 은행실무상으로는 특정근저당, 한정근저당, 포괄근저당으로 구별할 수 있습니다.)
이것이 대법원 판례가 말하는 '법률관계 특정'에 해당하는지도 다퉈볼 여지는 있습니다.
(그래도 굳이 따지면 법률관계 특정은 되었다고 볼 가능성이 더 크겠지요.)



4. 결론

결론적으로는 출연분 관련 면책약정은 약관규제법에 반하거나, 부제소특약의 유효요건이 흠결되어 무효로 봄이 상당합니다.
그 외에도 다른 불공정조항들이 많지만 그 중 상당수는 아마도 법적인 효력 자체는 일단 있어보입니다.
뭐 합법적인 갑의 횡포라고 욕을 먹어도 할말이 없는 조항들도 보이는게 사실입니다만.
(특히 출연료 0원에, 컨텐츠수익은 엠넷과 기획사가 갈라먹는 수익분배구조 부분....)